在美國，微軟之后還有谷歌，還有臉譜，還有接連不斷的創(chuàng)新公司，那么中國在目睹百度、阿里和騰訊們的巨大成功之后，是不是應(yīng)該還有更多的期待？某些企業(yè)不斷做大乃至形成行業(yè)壟斷，這是經(jīng)濟(jì)增長的必然結(jié)果，這些企業(yè)本身也不存在任何過錯，有錯的是濫用市場支配地位，妨礙市場公平，妨礙各種創(chuàng)新
8月20日，人人網(wǎng)在苦苦支撐數(shù)月之后終于決意關(guān)掉了“開心農(nóng)場”的服務(wù)器。這意味著，曾經(jīng)風(fēng)靡四年之久的這款“偷菜”游戲已經(jīng)曲終人散。相對于正在逼近的移動互聯(lián)網(wǎng)的隆隆腳步，把“開心農(nóng)場”之死解讀為傳統(tǒng)社交游戲行將就木的一個標(biāo)志性事件并不牽強(qiáng)。盡管人人網(wǎng)對此給出了基于“公司戰(zhàn)略調(diào)整”的下線理由，但若止于這種四平八穩(wěn)的官方說辭，就很可能忽略這個看上去比較單純的財(cái)經(jīng)事件背后隱藏的重要信號。
百度指數(shù)顯示，2012年之后，“開心農(nóng)場”的用戶關(guān)注度就急劇下降，活躍用戶數(shù)量可謂一落千丈，從13萬的高峰直線下降到1000以下。是什么力量讓“開心農(nóng)場”用戶在如此短的時(shí)間內(nèi)迅速流失？喜新厭舊的用戶不可能放棄玩游戲的習(xí)慣，剩下的解釋就只有一個：大量的用戶顯然投奔了能給他們帶來更好、更新游戲體驗(yàn)的“開心之地” 。事實(shí)上，“開心農(nóng)場”在幾年前剛剛上線不久即大紅大紫，吸引了無數(shù)用戶并令其如醉如癡。當(dāng)然，試圖復(fù)制其成功的企業(yè)和資本也如期而至—— 互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)陷入同質(zhì)化競爭并且上演弱肉強(qiáng)食的局面開始變得不可避免，因?yàn)槟切┗ヂ?lián)網(wǎng)巨頭譬如B（百度）、A（阿里巴巴）、T（騰訊）中的任何一家都可以輕而易舉的做到這一點(diǎn)，復(fù)制、兼并甚至消滅一種網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品對他們來說易如反掌。“大樹之下寸草不生”，奇虎360董事長周鴻的這句話用來描述“開心農(nóng)場”的死亡之旅可謂實(shí)至名歸。
6月25日發(fā)生在騰訊和金山之間的一次認(rèn)購或許能成為“開心農(nóng)場”命運(yùn)的另一種注解。騰訊出資4698萬美元、金山軟件出資約522萬美元認(rèn)購金山網(wǎng)絡(luò)的B系列優(yōu)先股，交易完成后，騰訊持有金山網(wǎng)絡(luò)18%的股份，成為僅次于金山軟件的金山網(wǎng)絡(luò)第二大股東，而僅僅兩年前，騰訊通過戰(zhàn)略投資合作的方式獲得過金山網(wǎng)絡(luò)15.68%的股權(quán)。但是這場認(rèn)購真正值得注意的是，騰訊為什么要認(rèn)購金山網(wǎng)絡(luò)？金山網(wǎng)絡(luò)的主打業(yè)務(wù)是金山毒霸、金山衛(wèi)士、金山網(wǎng)盾和獵豹瀏覽器，可顯而易見的是，金山這些產(chǎn)品在騰訊原有的產(chǎn)品服務(wù)清單中一樣都不少。不管馬化騰如何解釋他的金山情結(jié)，騰訊認(rèn)購金山的一個目的在業(yè)內(nèi)是盡人皆知的，那就是強(qiáng)化騰訊在網(wǎng)絡(luò)安全和手機(jī)瀏覽器的布局，在戰(zhàn)略上形成對奇虎360的打壓和鉗制。
通過投資和兼并扭曲市場競爭，阻擊對手，這是過去數(shù)十年來歐美商業(yè)巨頭玩剩的游戲，而在今天的中國互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)這一幕幕卻正在重演。伴隨著傳統(tǒng)互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代的暮色蒼茫，圍繞移動互聯(lián)網(wǎng)以及新公司、新產(chǎn)品的爭奪之戰(zhàn)早已在幾家互聯(lián)網(wǎng)大公司間悄然展開，瀏覽器、社交、地圖、視頻、游戲等等凡是具有入口意義的領(lǐng)域，都是令他們垂涎的陣地。借用互聯(lián)網(wǎng)數(shù)據(jù)中心（DCCI）創(chuàng)始人胡延平的表達(dá)方式，通過近期一系列并購事件，整個互聯(lián)網(wǎng)已經(jīng)變成了一個BAT游戲（BAT-GAME）的生態(tài)系統(tǒng)，百度、阿里、騰訊三大互聯(lián)網(wǎng)公司呈現(xiàn)出統(tǒng)治業(yè)態(tài)的格局。
BAT們狂風(fēng)暴雨般的兼并和吞噬雖然結(jié)束了互聯(lián)網(wǎng)界群雄逐鹿、百家爭鳴的混亂狀態(tài)，卻并沒有把連續(xù)創(chuàng)新和公平競爭帶給這個行業(yè)。5年前，意氣風(fēng)發(fā)的馬云警告說——互聯(lián)網(wǎng)不應(yīng)該被大網(wǎng)站壟斷，否則就失去了互聯(lián)網(wǎng)精神。如今，阿里巴巴已然占據(jù)中國B2B 市場主導(dǎo)地位，百度在搜索引擎領(lǐng)域一家獨(dú)大，騰訊獨(dú)步即時(shí)通訊事業(yè)已達(dá)王者之尊，穩(wěn)居絕對支配地位，今日親眼見證了這一切的馬云又當(dāng)作何種感慨？
由于中國互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)都擁有相同的“免費(fèi)入口”基礎(chǔ)，互聯(lián)網(wǎng)公司要達(dá)到壟斷的路徑也通常只有一條：通過開放平臺，捆綁更多的用戶，以成為用戶進(jìn)入互聯(lián)網(wǎng)的“入口”，并在此基礎(chǔ)上向更多的業(yè)務(wù)領(lǐng)域進(jìn)行擴(kuò)張 。所以用戶才是互聯(lián)網(wǎng)的基礎(chǔ) ，缺少用戶的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)就是空中樓閣，那些最不可一世的互聯(lián)網(wǎng)帝國一定具有最廣泛的用戶基礎(chǔ) ，壟斷型互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)最怕流失的，不是業(yè)務(wù)，而是用戶——一旦具有了廣泛的黏性的用戶群體，在業(yè)務(wù)開拓上就可以攻城略地、勢如破竹。在中國即時(shí)通訊市場占據(jù)近80%份額的騰訊即可證明這一點(diǎn)，其業(yè)務(wù)幾乎覆蓋所有的互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品，涉足全產(chǎn)業(yè)鏈，它所仰仗的也正是人數(shù)龐大得無可匹敵的用戶群體。
中國和美國的互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)正是在這個節(jié)點(diǎn)上分道揚(yáng)鑣。在美國，較大型的互聯(lián)網(wǎng)公司業(yè)務(wù)普遍單一，只提供相對專業(yè)的內(nèi)容或者服務(wù)，門戶網(wǎng)站則提供入口；而在中國，多數(shù)互聯(lián)網(wǎng)公司都是既想做門戶，又想提供內(nèi)容，還要做服務(wù)。全方位的業(yè)務(wù)發(fā)展模式導(dǎo)致的結(jié)果對互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)來說無疑是災(zāi)難性的，所有廠商的產(chǎn)品和服務(wù)高度同質(zhì)化，競爭慘烈，不僅難以形成規(guī)模效應(yīng)，更嚴(yán)重的后果是創(chuàng)新產(chǎn)品往往上線數(shù)日即被模仿抄襲，整個行業(yè)的創(chuàng)新意愿也隨之大大降低。在互聯(lián)網(wǎng)圈內(nèi)甚至流傳著一個頗具諷刺意味的說法：“讓別人去創(chuàng)新吧，風(fēng)險(xiǎn)由別人承擔(dān)，我們只等收獲。”不言而喻，互聯(lián)網(wǎng)巨頭憑借其廣泛的用戶基礎(chǔ)和強(qiáng)大的資本實(shí)力，在這場行業(yè)競爭中將成為永遠(yuǎn)的贏家。
在過去的三年中，世界上一些著名的風(fēng)投機(jī)構(gòu)對中國互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)表現(xiàn)出心灰意冷，從另一個側(cè)面也證實(shí)了這個曾經(jīng)朝氣蓬勃的行業(yè)正陷入鮮有創(chuàng)新和無序競爭的泥淖。在這個行業(yè)里，未來也許還會誕生與過去一樣多的有趣創(chuàng)新，只不過不會再有瘋狂的資本市場為這一過程加速了。
業(yè)內(nèi)人士很容易發(fā)現(xiàn)，在百度、阿里和騰訊三足鼎立的統(tǒng)治格局奠定之后，一度百花齊放、高歌猛進(jìn)的互聯(lián)網(wǎng)創(chuàng)新幾近偃旗息鼓。人們甚至相信，那些最富于吸引力的創(chuàng)新成果將不會成為小公司、小企業(yè)迅速成長壯大的制勝法寶，整個互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的繁榮也將不再歸功于這個行業(yè)應(yīng)有的生生不息的創(chuàng)新基因，而是歸功于背后更為冰冷乏味的東西：資本和壟斷權(quán)力。有誰還能指望，曾經(jīng)作為理想主義創(chuàng)業(yè)教父的馬云們今天還能領(lǐng)著小商小販們白手起家？有誰還能奢望那些互聯(lián)網(wǎng)巨頭心甘情愿的褪去成功商人的本色？
在美國，微軟之后還有谷歌，還有臉譜，還有接連不斷的創(chuàng)新公司，那么中國在目睹BAT們的巨大成功之后是不是應(yīng)該還有更多的期待？某些企業(yè)不斷做大乃至形成行業(yè)壟斷，這是經(jīng)濟(jì)增長的必然結(jié)果，這些企業(yè)本身也不存在任何過錯，有錯的是濫用市場支配地位，妨礙市場公平，妨礙各種創(chuàng)新。歸根結(jié)底，反壟斷的目標(biāo)在于維護(hù)市場競爭秩序，維護(hù)積極創(chuàng)新，而不在于維護(hù)一個或一些企業(yè)的利益。
如果政府有關(guān)機(jī)構(gòu)今后還想被人們認(rèn)真的視為市場公平和創(chuàng)新的捍衛(wèi)者，那么現(xiàn)在就必須按照這種邏輯對互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)現(xiàn)狀予以審視 ，并在反壟斷法的實(shí)際操作層面有所作為，而不是在一大堆行業(yè)糾葛、混亂和訴訟面前什么都不做。正如有關(guān)專家所言，信息技術(shù)的快速發(fā)展使得一些互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)占據(jù)市場支配地位的時(shí)間比較短，涉及到的知識產(chǎn)權(quán)比較多，對壟斷的認(rèn)定有很多技術(shù)難題，但通過深入調(diào)研，擴(kuò)大企業(yè)參與，出臺切實(shí)可行的監(jiān)管措施，比如根據(jù)互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)背景和技術(shù)因素，設(shè)計(jì)出一套反壟斷體系、經(jīng)濟(jì)糾紛調(diào)解體系和網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)體系，這對于促進(jìn)創(chuàng)新暢通、營造開放平等的互聯(lián)網(wǎng)生態(tài)無疑是大有裨益的。
“政府要及時(shí)出手當(dāng)好裁判，建立公信技術(shù)機(jī)構(gòu)。”中國人民大學(xué)楊東教授的呼吁或許更能反映相對弱小的互聯(lián)網(wǎng)公司的急迫心情。誰主張，誰舉證，這是眾所周知的現(xiàn)行法理，然而對于一些遭受壟斷打壓而面臨倒閉的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)而言，除了死亡，還有什么方式去證明互聯(lián)網(wǎng)巨頭們?yōu)E用了市場支配地位？
3Q再戰(zhàn)
騰訊和360的案例，堪稱中國企業(yè)競爭的標(biāo)本之戰(zhàn)。壟斷、不正當(dāng)競爭、互聯(lián)網(wǎng)法治、產(chǎn)業(yè)格局、企業(yè)文化和價(jià)值觀甚至黑公關(guān)和網(wǎng)絡(luò)水軍——商戰(zhàn)慣用的一個個標(biāo)簽都被貼在了“3Q大戰(zhàn)”身上
文 《法人》記者 呂斌
互聯(lián)網(wǎng)的一對冤家再度聚首，情節(jié)與三年前并無二致。
如不出意外，奇虎360和騰訊的下一輪訴訟將于10月份開始在最高法院進(jìn)入庭審程序。
對于“3Q大戰(zhàn)”的是是非非，外界已有頗多評論，就商業(yè)競爭而言，本無多少對錯可言，一切圍繞利益為基本準(zhǔn)繩。但該案所引發(fā)的中國互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展現(xiàn)狀的一些問題，卻值得思考。
一直以來，中國互聯(lián)網(wǎng)甚少被行政手段介入，高度市場化及國資的缺位，給民營資本以廣闊的施展舞臺。時(shí)至今日，互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)已然成為經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域獨(dú)秀之一，大批海內(nèi)外上市公司云集其中，其中部分公司市值動輒上千億。
“BAT”是業(yè)界對中國互聯(lián)網(wǎng)前三大公司百度、阿里巴巴、騰訊的簡稱，而在他們分別所處的一些領(lǐng)域，如騰訊在即時(shí)通訊（IM）、網(wǎng)游，阿里在電商、支付，百度在搜索，均已是霸主地位，有的市場份額高達(dá)70%以上。
按照《反壟斷法》之相關(guān)規(guī)定，“一個經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額達(dá)到了二分之一的，可以推定經(jīng)營者具有市場支配地位，但允許其自證。”若按此標(biāo)準(zhǔn)，中國互聯(lián)網(wǎng)涉嫌具備壟斷地位的企業(yè)能數(shù)出好幾家。
此前，互聯(lián)網(wǎng)反壟斷案例已有數(shù)起，百度案和騰訊案是最受關(guān)注的兩個，但數(shù)起案件均未能認(rèn)定壟斷事實(shí)，互聯(lián)網(wǎng)反壟斷第一刀始終未能落下。
360對于今年初下達(dá)的一審判決很不滿，認(rèn)為騰訊的相關(guān)市場占有率構(gòu)成市場支配地位，更認(rèn)為騰訊當(dāng)年“二選一”屬于典型的濫用市場支配地位，但法院未能就此認(rèn)定。目前該案已在最高院的二審程序之中。
360方面在接受《法人》記者采訪時(shí)稱，“對二審充滿希望。”而騰訊方面則婉拒了采訪。
多位接受《法人》記者采訪的專家認(rèn)為，互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)肯定要在反壟斷法的監(jiān)管之下，唯一需要探討的是監(jiān)管的方式，尤其對于細(xì)分市場眾多、產(chǎn)業(yè)現(xiàn)狀復(fù)雜的互聯(lián)網(wǎng)來說，反壟斷實(shí)施的基礎(chǔ)如相關(guān)市場（包括產(chǎn)品市場和地域市場）的認(rèn)定、市場份額的確立、具備市場支配地位的標(biāo)準(zhǔn)等方面，均與傳統(tǒng)行業(yè)有明顯區(qū)別。
中國互聯(lián)網(wǎng)需不要需要一張反壟斷牌？反壟斷第一刀會不會砍向騰訊？“3Q大戰(zhàn)”第二季或許可以給出答案。
從暗戰(zhàn)到明戰(zhàn)
很多人仍對兩年前的“3Q大戰(zhàn)”記憶猶新，那場挑戰(zhàn)著用戶敏感神經(jīng)的對掐，至今仍是中國商戰(zhàn)中的最為著名的案例。
對于中國互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)來說，自誕生起，商戰(zhàn)便如影隨形，與令人稱羨的國際巨頭可口可樂之于百事可樂等不同，中國公司更擅長潑婦罵街式戰(zhàn)爭，一切下三濫手段的出現(xiàn)，都不會令人意外。
但騰訊和360的案例，卻堪稱中國企業(yè)競爭的標(biāo)本之戰(zhàn)。壟斷、不正當(dāng)競爭、互聯(lián)網(wǎng)法治、產(chǎn)業(yè)格局、企業(yè)文化和價(jià)值觀甚至黑公關(guān)和網(wǎng)絡(luò)水軍——商戰(zhàn)慣用的一個個標(biāo)簽都被貼在了“3Q大戰(zhàn)”身上。
騰訊是中國互聯(lián)網(wǎng)市值最大的公司，最新的數(shù)據(jù)顯示，騰訊已躋身全球科技企業(yè)前十位，以名聞遐邇的即時(shí)通訊工具QQ為基礎(chǔ)，騰訊涉獵了互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域幾乎所有的細(xì)分市場。
奇虎360則是以安全軟件聞名的中國互聯(lián)網(wǎng)公司。其在國內(nèi)首先倡導(dǎo)的永久免費(fèi)策略，令其在用戶中收獲了信賴，同時(shí)在業(yè)內(nèi)樹敵無數(shù)。
這兩家原本耕耘不同領(lǐng)域的互聯(lián)網(wǎng)公司，卻從2010年開始進(jìn)入一場持續(xù)的鏖戰(zhàn)中。原因很簡單，原本產(chǎn)品不重合的兩家企業(yè)，露出了直接競爭的苗頭。
在交惡之前，作為互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)的知名人士，360董事長周鴻與騰訊董事會主席兼首席執(zhí)行官馬化騰私交還算不錯。兩人一度就競爭問題進(jìn)行過溝通，周鴻希望馬化騰不要做安全產(chǎn)品。
但馬化騰此后并未如周鴻期望的那樣，在360于2006年7月推出核心產(chǎn)品“360安全衛(wèi)士”并成功攻城略地之后，騰訊于當(dāng)年底推出自己的安全產(chǎn)品“QQ醫(yī)生”。
“QQ醫(yī)生”曾經(jīng)在很長一段時(shí)間內(nèi)只是查殺木馬的小工具，直到2010年5月，“QQ醫(yī)生”改名為“QQ電腦管家”并延伸至殺毒、插件清理等功能，基本涵蓋了360安全衛(wèi)士的全部功能。此后一段時(shí)間，“QQ電腦管家”進(jìn)行了大規(guī)模推廣，安裝量曾在一個春節(jié)期間就超過3億。
彼時(shí)的360，全部用戶規(guī)模才2億多，這令周鴻甚是擔(dān)憂，那段時(shí)間，360和騰訊一直在做技術(shù)攻防。360隨后推出了專門針對QQ用戶的“扣扣保鏢”。
360副總裁傅彤在接受《法人》記者采訪時(shí)認(rèn)為，“扣扣保鏢”的推出，是為了幫助用戶更好的運(yùn)行QQ，將選擇權(quán)還給用戶，用戶可以選擇關(guān)閉QQ的一些附帶功能，包括彈出廣告。
短短三天，“扣扣保鏢”下載量超過兩千萬，這實(shí)際上已經(jīng)令騰訊的商業(yè)模式面臨挑戰(zhàn)——如果用戶都不看QQ廣告，騰訊如何面對廣告商？這下輪到馬化騰如坐針氈了。
傅彤說，“扣扣保鏢”是將選擇權(quán)還給用戶，是為了更好的幫助用戶使用互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品。
不過在騰訊方面看來，360此舉直接針對自己的核心產(chǎn)品，不正當(dāng)競爭意味明顯，雙方矛盾公開化。這也引出了接下來轟動業(yè)內(nèi)的“二選一事件”，以及騰訊對360提起的反不正當(dāng)競爭訴訟。
“二選一”后傳
“3Q大戰(zhàn)”在2010年11月3日這一天達(dá)到高潮，騰訊在當(dāng)天晚上發(fā)布了給用戶的一封信，稱剛剛做出了一個“艱難的決定”，將在裝有360軟件的電腦上停止運(yùn)行QQ軟件。史稱“二選一”。
就像在一潭污水中扔下一顆石子，騰訊此舉在互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)激起了一彎漣漪。這項(xiàng)至今令人不解的決策，不知在何種背景下出臺，但毫無疑問的是，這是一個過于自負(fù)的決策。很快，部分用戶對“二選一”提出質(zhì)疑，認(rèn)為其剝奪了用戶的選擇權(quán)甚至有強(qiáng)迫交易之嫌。
原本被動的360也似乎看到了戰(zhàn)爭的轉(zhuǎn)折點(diǎn)。
“我們當(dāng)時(shí)很意外，就覺得怎么出了這樣一個昏招，怎么敢要挾用戶。”360副總裁傅彤提起“二選一”時(shí)難掩興奮。
“二選一”令雙方的戰(zhàn)爭主動權(quán)發(fā)生了微妙的轉(zhuǎn)移，本來對“扣扣保鏢”產(chǎn)品心存顧慮的360覺得自己活過來了。而且或多或少，360因此戰(zhàn)博得了不少的知名度，隨即啟動了上市計(jì)劃，并于4個多月后成功登陸紐交所。
除被用戶和輿論指責(zé)之外，“二選一”導(dǎo)致的矛盾公開化還直接引起監(jiān)管部門的注意。工信部第二天便緊急介入，召見騰訊與360公司負(fù)責(zé)人，要求雙方以大局為重，一切遵循有利于產(chǎn)業(yè)發(fā)展的原則，并最終形成一份書面的通報(bào)批評。
工信部當(dāng)時(shí)的意見是，兩家公司都有問題，雙方的競爭損害了用戶的利益。那段時(shí)間，騰訊和360幾乎每天都要去工信部匯報(bào)，馬化騰和周鴻兩位老總也曾親自前往工信部溝通情況。
一個是兒子，一個是女兒，工信部不愿意看到任何一家被“掐死”，提出兩家先盡可能快的恢復(fù)正常運(yùn)營，然后再來處理問題。所以第一時(shí)間是對雙方行為作了叫停，要求360方面召回扣扣保鏢，騰訊則被要求立即停止“二選一”。
“當(dāng)時(shí)我對雙方的行為都是持批判態(tài)度的，雙方都不負(fù)責(zé)任，作為大企業(yè)，不應(yīng)該這么做。”北京師范大學(xué)互聯(lián)網(wǎng)政策與法律研究中心主任薛虹教授在接受《法人》記者采訪時(shí)認(rèn)為，“二選一”是一次失敗的策略，無論如何競爭，損失用戶的利益都不可行。
在中國社會科學(xué)院法學(xué)所研究員、反壟斷專家王曉曄教授看來，騰訊的“二選一”存在兩個方面的因素。
一方面是騰訊出于保護(hù)自己商業(yè)模式的考慮，這是正常的商業(yè)手段；另一方面，“二選一”體現(xiàn)出騰訊對自己的市場地位有相當(dāng)?shù)讱猓J(rèn)為用戶不會跑掉，至少不會跑得太多。
“這就有濫用市場支配地位的嫌疑了。”王曉曄告訴《法人》記者。
工信部的介入，使得“3Q大戰(zhàn)”的戰(zhàn)火很快熄滅，360宣布兼容騰訊產(chǎn)品，雙方還就此次紛爭向用戶道歉。
不過表面的風(fēng)平浪靜，絕不意味著這對冤家盡釋前嫌。蟄伏一年半之后，騰訊宣布再次起訴360不正當(dāng)競爭。
互訴
2012年4月，騰訊在廣東省高院將360訴上法庭，并提出高達(dá)1.25億人民幣的天價(jià)索賠。360也不甘示弱，在提出管轄權(quán)異議的同時(shí)，也宣布起訴騰訊濫用市場支配地位，并提出1.5億人民幣的索賠金額。
2013年初，兩起案件前后作出一審判決，360完敗。
在騰訊訴360不正當(dāng)競爭一案中，360被法院認(rèn)定不正當(dāng)競爭行為成立，并被判處高達(dá)500萬人民幣的賠償，創(chuàng)下了互聯(lián)網(wǎng)反不正當(dāng)競爭案件賠償金額之最。而在360訴騰訊濫用市場支配地位一案中，法院駁回了360的訴訟請求。
在判決下達(dá)的當(dāng)天下午，360在位于北京酒仙橋的總部大樓緊急召開媒體溝通會，正在外面參加學(xué)習(xí)班的董事長周鴻親赴會場，發(fā)表了一場激情洋溢的演講。在周鴻看來，廣東省高院此項(xiàng)判決挑戰(zhàn)了公眾的極限，違反了業(yè)界常識。
“如果官司在北京打而不是在廣東，相信結(jié)果會截然不同。”周鴻矛頭直指廣東高院涉嫌地方保護(hù)。
在濫用市場支配地位的一審判決中，法院特別強(qiáng)調(diào)，“被告（騰訊）采取二選一的目的，不是要拒絕用戶交易，而在于逼迫用戶只能與其進(jìn)行交易，而不能與360進(jìn)行交易。被告該行為實(shí)質(zhì)上仍然屬于限制交易行為。”
但一審判決并未就該限制交易行為有何危害、如何定性等內(nèi)容作出明確，這也成為360不服一審判決的主要原因之一。
“當(dāng)年二選一出來的時(shí)候，工信部明確批評了兩家各有過錯，到了這兩個案子當(dāng)中就變成了完全是我們的過錯。”360法務(wù)總監(jiān)范勇對《法人》記者表達(dá)了對一審結(jié)果的不滿。
對于兩起案件，業(yè)界和學(xué)界也有質(zhì)疑的聲音。尤其對360訴騰訊濫用市場支配地位一案，許多專家認(rèn)為，一審判決對于相關(guān)市場認(rèn)定、相關(guān)法律的引用、相關(guān)經(jīng)濟(jì)學(xué)測試的應(yīng)用等，均值得商榷。
對于傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)來說，判斷一家公司是否具有市場支配地位，主要看其是否可以在比較長的一段時(shí)間控制價(jià)格，使其價(jià)格大大高于邊際成本。這在實(shí)際操作中的表現(xiàn)，通常是在相關(guān)市場是否具有比較高的市場份額，市場進(jìn)入障礙是否比較大。
而對互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)來說，情況則復(fù)雜的多。
“對于互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域這個創(chuàng)新不斷涌現(xiàn)、動態(tài)性很強(qiáng)的領(lǐng)域，只看靜態(tài)的、某一時(shí)點(diǎn)的市場狀況是不夠的。”美國埃奇沃思經(jīng)濟(jì)咨詢公司（Edgeworth Economics）合伙人以及中國業(yè)務(wù)負(fù)責(zé)人鄧飛博士在接受《法人》記者采訪時(shí)表示，新技術(shù)、新產(chǎn)品的不斷涌現(xiàn)很有可能在瞬間推翻“老大哥”原先的市場支配地位，而短暫的市場支配地位是沒有太大意義的。
“因此，衡量互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域公司的市場支配地位以及濫用一定要慎重，不能只停留在靜態(tài)層面的分析上，還要‘向前看’，動態(tài)的衡量該公司對于創(chuàng)新以及可預(yù)見的未來衍生領(lǐng)域的影響。”鄧飛說，互聯(lián)網(wǎng)具有“雙邊市場(two-sided market)”特性，即一方面向消費(fèi)者免費(fèi)，另一方面則向廣告商等收費(fèi)。在界定相關(guān)市場和衡量市場支配地位時(shí)，既要兩邊分開看，又要考慮到兩邊之間的互動性。
“相關(guān)市場”界定爭議
對于相關(guān)市場的界定，分為產(chǎn)品市場和地域市場兩個范疇。在360訴騰訊濫用市場支配地位一案中，一審判決以全球市場來界定騰訊有關(guān)產(chǎn)品的市場地位和支配能力。
而對于相關(guān)市場的界定標(biāo)準(zhǔn)，業(yè)界一直存在爭議。亞太網(wǎng)絡(luò)法律研究中心主任、北京師范大學(xué)法學(xué)院劉德良教授認(rèn)為，這種以全球市場來界定地域市場的標(biāo)準(zhǔn)并不科學(xué)。
“我認(rèn)為相關(guān)市場應(yīng)該是在我國法律所管轄的范圍之內(nèi)。”在接受《法人》記者采訪時(shí)，劉德良教授說，首先一國法律的管轄權(quán)范圍只限于領(lǐng)域范圍內(nèi)；其次，用全球市場來衡量軟件產(chǎn)品的相關(guān)市場意義不大，比如如何一一認(rèn)定全球近200個國家和地區(qū)中每一個市場的具體份額，缺乏可行性。
劉德良教授認(rèn)為，對于互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)相關(guān)市場的認(rèn)定，不能以傳統(tǒng)商業(yè)中有形的商品或服務(wù)來理解。傳統(tǒng)商業(yè)中的競爭，一般是指商品或服務(wù)具有可替代性的企業(yè)間的競爭，而在互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)，這一切都變了。
“互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的競爭，某種意義上來講不是對他們的商品或服務(wù)的競爭，而是人氣。”劉德良教授告訴《法人》記者，國內(nèi)的互聯(lián)網(wǎng)巨頭如騰訊、百度、阿里巴巴等，都建立了自己的平臺，各家都試圖把用戶使用習(xí)慣固定下來，再推出相應(yīng)的增值服務(wù)獲取收益。這就是通常所說的“用戶粘性”。
以騰訊和360為例，騰訊給人的傳統(tǒng)印象是即時(shí)通訊、網(wǎng)游行業(yè)的翹楚，而360則是安全領(lǐng)域的巨頭，在當(dāng)年的“二選一”中，騰訊要求用戶卸載的也不是具有直接可替代性的即時(shí)通訊產(chǎn)品，而是安全軟件。
“互聯(lián)網(wǎng)的競爭，首先是人氣的競爭，即用戶資源。不管是什么方式，只要是用不正當(dāng)?shù)氖侄螌τ脩糍Y源進(jìn)行競爭，都屬于不正當(dāng)競爭行為。”劉德良教授表示。
中國社會科學(xué)院法學(xué)所研究員、反壟斷專家王曉曄教授也對《法人》記者表示，盡管一般認(rèn)為互聯(lián)網(wǎng)市場是全球性的，但對于具體案件來說，界定相關(guān)市場首先要考慮其消費(fèi)者的特性，包括語言、文化、消費(fèi)習(xí)慣等因素。
“對于互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品或服務(wù)來說，語言非常重要，比如說QQ這樣的中文產(chǎn)品，美國人和歐洲人即使能從互聯(lián)網(wǎng)上得到這個產(chǎn)品，但他們會不會習(xí)慣去用呢？”王曉曄說。
互聯(lián)網(wǎng)法律專家趙占領(lǐng)也認(rèn)為，雖然互聯(lián)網(wǎng)具有跨國界性，但是基于中文語言、文化背景，即時(shí)通訊工具QQ的絕大多數(shù)用戶為中文用戶，且位于中國境內(nèi)，即使境外存在用戶，在總用戶數(shù)中所占比例也非常之小，所以把相關(guān)地域市場界定為全球市場缺少說服力。
不過對于相關(guān)市場的認(rèn)定，業(yè)內(nèi)也有不同意見。
易觀國際首席分析師、易觀智慧院院長李智在接受《法人》記者采訪時(shí)認(rèn)為，互聯(lián)網(wǎng)的一個顯著特征就是不分國界，中國互聯(lián)網(wǎng)市場的很多領(lǐng)域是和全球相關(guān)的，所以用全球概念來界定相關(guān)市場并無不妥。
北京師范大學(xué)互聯(lián)網(wǎng)政策與法律研究中心主任薛虹教授也認(rèn)為，“互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)是超國界的，關(guān)上國門是一個錯誤的判斷。”
壟斷之辯
在360訴騰訊濫用市場支配一案中，當(dāng)年的“二選一事件”成為靶心。360認(rèn)為，“二選一”令自己短時(shí)間內(nèi)失去大批客戶，帶來嚴(yán)重不良影響。而騰訊依靠用戶粘性等支配性優(yōu)勢，損害了360的權(quán)益。
認(rèn)定一家企業(yè)濫用市場支配地位的前提是首先認(rèn)定其具備市場支配地位，否則“濫用”就無從談起。根據(jù)《反壟斷法》的規(guī)定，認(rèn)定一加公司的市場支配地位，需要考慮市場份額、競爭狀況以及市場進(jìn)入的難易程度等多種因素。其中也有明確規(guī)定，“一個經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額達(dá)到了二分之一的，可以推定經(jīng)營者具有市場支配地位”。但允許當(dāng)事人提供證據(jù)進(jìn)行推翻。
相關(guān)數(shù)據(jù)顯示，騰訊在中國即時(shí)通訊領(lǐng)域的市場份額占到70%以上，而若以全球市場來衡量，份額則會大大降低。
在360訴騰訊濫用市場支配地位一案的審理中，一種名為“SNNIP測試”的經(jīng)濟(jì)學(xué)測試方法成為認(rèn)定依據(jù)之一。這種被稱為“假定壟斷者測試”的方法，原理是一個被假定的壟斷者，在持續(xù)一段時(shí)間適度提高價(jià)格，結(jié)果消費(fèi)者轉(zhuǎn)向了其他替代品，那么替代品與訴爭產(chǎn)品則屬于同一市場，有競爭關(guān)系；反之，則不屬于。
“互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品或服務(wù)普遍適用免費(fèi)策略，涉案的即時(shí)通訊產(chǎn)品QQ也是如此，所以以假設(shè)收費(fèi)并提高售價(jià)的測試用于認(rèn)定免費(fèi)的互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品，并不適宜。”360法務(wù)總監(jiān)范勇認(rèn)為。
“至少存在一種質(zhì)疑吧。”王曉曄教授則表示，從技術(shù)上來說，SNNIP測試對于界定壟斷的方式是一種發(fā)展，在美國、歐盟被廣泛采用，中國近年來也開始注重該測試在實(shí)踐中的應(yīng)用。但在雙邊市場中，一方是免費(fèi)，一方是收費(fèi)，兩邊用戶的成本和利潤關(guān)系是不平衡的，如果涉及的產(chǎn)品是免費(fèi)產(chǎn)品，這種假定的價(jià)格上漲是不可能出現(xiàn)的。所以該測試缺乏客觀的基礎(chǔ)，是不恰當(dāng)?shù)摹?/p>
劉德良教授也以SNNIP測試為例介紹說，傳統(tǒng)商業(yè)中的SNNIP測試通常采用提高價(jià)格的方法，但在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域，免費(fèi)策略是行業(yè)慣例，那么在應(yīng)用SNNIP測試時(shí)，就不應(yīng)簡單理解為價(jià)格的提高。
“實(shí)際上迫使用戶放棄其他公司的產(chǎn)品或服務(wù)，也可以理解為是一種提價(jià)行為。”劉德良教授認(rèn)為，對于用戶來說，為壟斷行為付出的代價(jià)不一定體現(xiàn)在價(jià)格的提高，其他的一些要求或者門檻也是用戶付出的一種代價(jià)。
鄧飛博士也認(rèn)為，傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)學(xué)測試的指導(dǎo)思想和衍生方法對互聯(lián)網(wǎng)類似案件仍然適用，但不能僵硬的使用傳統(tǒng)意義上的測試方法。
“可以沿用SSNIP測試的指導(dǎo)思想對于SSNIP測試做一個變形，不是以價(jià)格上漲而是以質(zhì)量下降做為測試條件，觀察消費(fèi)者的減少以至最終廣告收入的減少。”鄧飛博士對《法人》記者表示，應(yīng)該將互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域之間的“平臺”競爭作為反壟斷分析的基本點(diǎn)，而不是僅僅單純的考慮各單邊產(chǎn)品的競爭。
背后的思考
目前，360與騰訊互為原被告的兩起訴訟均已上訴至最高法院，且由知識產(chǎn)權(quán)庭下同一個合議庭審理，初定于9月底開始證據(jù)交換。這是3Q大戰(zhàn)第一季的延續(xù)，第二季的開始，相信只要競爭存在，雙方的“戰(zhàn)爭”就不會停歇。
與傳統(tǒng)商業(yè)相比，互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)有著鮮明的特性，司法實(shí)踐中的很多情況，適用于互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)時(shí)難免爭議。互聯(lián)網(wǎng)市場處于動態(tài)的變化過程中，市場格局也處于高度的不穩(wěn)定狀態(tài)，認(rèn)定相關(guān)市場及判斷市場支配地位時(shí)不得不面對這一特點(diǎn)。
在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域，同一“平臺”下不同的產(chǎn)品和服務(wù)之間往往存在潛在的關(guān)聯(lián)和依附關(guān)系。一邊的盛衰決定了另一邊的盛衰，一邊的變化也會最終影響到另一邊。而同時(shí)，兩邊各自的競爭狀況和競爭對手往往是不同的。
“因此，不僅要看單邊產(chǎn)品的競爭狀況，更要考慮到同一‘平臺’下不同產(chǎn)品之間的關(guān)聯(lián)，將‘平臺’整體作為反壟斷分析的主體。“鄧飛博士認(rèn)為。
劉德良教授認(rèn)為，互聯(lián)網(wǎng)的競爭，更多的是平臺之爭，騰訊當(dāng)年之所以決定“二選一”，就是因?yàn)榕c360相比，騰訊的用戶資源要大得多。
“所以他就搞了這么一個‘殺敵一千，自損八百’，這是很明顯的涉嫌濫用市場支配地位。如果跟360相比他沒有這種支配地位，他敢這樣搞嗎？”劉德良教授說。
關(guān)于用戶資源即用戶粘性的問題，恰是此案核心爭議所在。用戶粘性和網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)，一直是互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)引以為傲的資源，也是騰訊、百度、阿里巴巴等中國互聯(lián)網(wǎng)巨頭迅速崛起的根本之一。
薛虹教授認(rèn)為，如果一個占有巨大市場份額的企業(yè)要延伸到一個新的服務(wù)領(lǐng)域，而且利用了其原有市場份額的時(shí)候，就應(yīng)該考慮其是否具有壟斷特性。
“這就涉及到用戶粘性等因素。比如騰訊的QQ，最新的數(shù)據(jù)顯示其用戶數(shù)量已達(dá)到8億左右。”薛虹教授表示，具有市場份額優(yōu)勢的企業(yè)，如果利用這種優(yōu)勢不斷地占領(lǐng)新的市場，實(shí)際上是排斥了新的競爭者和技術(shù)創(chuàng)新。
無論如何，已經(jīng)足夠強(qiáng)大的中國互聯(lián)網(wǎng)肯定應(yīng)置于反壟斷法的監(jiān)管之下，只是具體的方法和策略以及法律的具體執(zhí)行層面，還有很多問題需要去探索，解答。
而對于互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)來說，若不能清晰界定互聯(lián)網(wǎng)市場壟斷的標(biāo)準(zhǔn)，完善反壟斷法的監(jiān)管，3Q大戰(zhàn)可能還會出現(xiàn)第三季、第四季、第五季，也會有更多的“XX大戰(zhàn)”不斷涌現(xiàn)出來。
在采訪360的同時(shí)，《法人》記者也向騰訊公司發(fā)去了采訪函，希望了解騰訊對此輪訴訟以及互聯(lián)網(wǎng)反壟斷的相關(guān)看法。8月29日，騰訊公關(guān)部致電《法人》記者稱，現(xiàn)在對于相關(guān)問題沒有更多回應(yīng)，一切以法院判決為準(zhǔn)。
互聯(lián)網(wǎng)反壟斷第一刀砍向騰訊？
反壟斷法至今未在互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)有所建樹，
截至目前所有涉及反壟斷的互聯(lián)網(wǎng)訴訟均以原告敗訴收場。
但事實(shí)上，《反壟斷法》一直是懸在互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)頭上的一把達(dá)摩克利斯之劍
文 《法人》記者 呂斌
8月20日，曾經(jīng)在國內(nèi)盛極一時(shí)的人人網(wǎng)旗下開心農(nóng)場，正式宣布關(guān)閉，這款一度導(dǎo)致全民“偷菜”的互聯(lián)網(wǎng)社交游戲，終于壽終正寢。而開心農(nóng)場的倒掉，至少在一定程度上被業(yè)內(nèi)認(rèn)為是“老大”騰訊的排擠。
與開心農(nóng)場相似的還有聯(lián)眾游戲，這是一個很多人曾經(jīng)十分熟悉的名字，如今也成互聯(lián)網(wǎng)的過眼云煙。
不可否認(rèn)的是，一些互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品的沒落，與自身運(yùn)營管理以及互聯(lián)網(wǎng)大環(huán)境等因素有關(guān)，但相似之處是，互聯(lián)網(wǎng)殘酷的競爭——不少產(chǎn)品認(rèn)為自己的沒落，與騰訊此類巨頭的進(jìn)入有直接關(guān)系。
先是模仿，然后超越——這是業(yè)內(nèi)對騰訊的共識。這家在業(yè)內(nèi)以模仿著稱又依賴自己龐大的用戶優(yōu)勢逐步擠走先來者的公司，如今已經(jīng)涉獵到互聯(lián)網(wǎng)的幾乎每一個細(xì)分市場。
中國互聯(lián)網(wǎng)的集大成者，不僅僅是騰訊，百度和阿里系是另外兩例。但無論誰，都不希望自己成為互聯(lián)網(wǎng)反壟斷的第一個標(biāo)本。畢竟，大家都想做先驅(qū)，而不是先烈。
巨頭的威脅
“如果騰訊進(jìn)來，你怎么辦？”這句話，是互聯(lián)網(wǎng)創(chuàng)業(yè)型公司在引入投資人時(shí)，幾乎都會被問到的問題。
這顯然也是一個極難解決的問題，對于絕大多數(shù)互聯(lián)網(wǎng)公司來說，不管自己身處哪一個細(xì)分市場，也不管市場份額如何，騰訊如若進(jìn)來，都將是一個巨大的挑戰(zhàn)。憑借數(shù)量龐大且粘性極高的用戶資源，騰訊的捆綁式營銷手法，通常無往不利。
騰訊最早的產(chǎn)品也是知名度最高、最核心的產(chǎn)品QQ，既是模仿美國即時(shí)通訊鼻祖ICQ，最早連名字都很像——QQ改名之前叫OICQ，僅在ICQ前加了一個字母。
中國最早的游戲平臺聯(lián)眾，曾經(jīng)占據(jù)著在線棋牌游戲市場80%以上的份額，直到騰訊2003年推出了翻版自聯(lián)眾的QQ游戲，僅一年之后，聯(lián)眾被趕下了第一的神壇。
類似的案例還有TT瀏覽器、QQ音樂、QQ影音、QQ團(tuán)購、拍拍網(wǎng)、財(cái)付通、QQ郵箱、朋友網(wǎng)、SOSO等等，騰訊幾乎無一原創(chuàng)。新近推出的微信倒算是個特例。
當(dāng)然，模仿是中國互聯(lián)網(wǎng)公司慣常的手段，如我們熟知的百度模仿自谷歌，優(yōu)酷、土豆模仿自youtube。所以中國互聯(lián)網(wǎng)有了一種說法：從不缺乏市值，缺的是核心技術(shù)以及自己的價(jià)值觀。
3Q大戰(zhàn)之前，奇虎360董事長周鴻也曾經(jīng)專門就此事與騰訊創(chuàng)始人馬化騰有過多次溝通，周鴻希望，騰訊不要進(jìn)入安全領(lǐng)域，“給360一口飯吃”。
不過，盡管360一百個不情愿，該來的騰訊還是來了。
“在2005年之后，新出來的創(chuàng)業(yè)公司，成規(guī)模的就是360、優(yōu)酷土豆和YY這三家。”360副總裁曲曉東認(rèn)為，由于寡頭的存在，2005年之后的中國互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)，新的大型創(chuàng)業(yè)公司幾乎是寸草不生。
“通訊產(chǎn)品的網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)是指通訊產(chǎn)品的價(jià)值隨著使用它的消費(fèi)者數(shù)量的增加而提高。這就意味著通訊產(chǎn)品市場容易產(chǎn)生一個或者少數(shù)幾個比較大的競爭者，而小的競爭者起步比較困難。”美國埃奇沃思經(jīng)濟(jì)咨詢公司（Edgeworth Economics）合伙人以及中國業(yè)務(wù)負(fù)責(zé)人鄧飛博士在接受《法人》記者采訪時(shí)認(rèn)為。
一位互聯(lián)網(wǎng)觀察員在“站長之家”撰文稱，騰訊總是等別人創(chuàng)新的產(chǎn)品得到用戶認(rèn)可后，才去開發(fā)自己的產(chǎn)品。這說明騰訊無法預(yù)測某個網(wǎng)絡(luò)新產(chǎn)品的前景和未來，無法摸索新產(chǎn)品對用戶的想法與體驗(yàn)價(jià)值在哪里，所以騰訊只能在開始階段采取觀望方式，如果市場夠大，那它就下手。
“這是一種最廉價(jià)而又最精準(zhǔn)的商業(yè)手段，依托其龐大的QQ用戶群，讓其后發(fā)的產(chǎn)品步步逼進(jìn)，最終把很多創(chuàng)新公司一步一步打垮。”該人士認(rèn)為。
互聯(lián)網(wǎng)如何反壟斷
近年來，迅猛發(fā)展的信息技術(shù)（IT）與通信技術(shù)（CT）呈現(xiàn)出了相互融合的趨勢，業(yè)內(nèi)通常將兩者統(tǒng)稱為信息與通信技術(shù)（Information and Communication Technology，簡稱ICT）。
如今，ICT一躍成為了當(dāng)前創(chuàng)新最活躍、滲透最強(qiáng)勁、影響最廣泛的通用技術(shù)，以信息產(chǎn)業(yè)、通信產(chǎn)業(yè)及兩者融合而成的新業(yè)態(tài)（如IPTV、移動互聯(lián)網(wǎng)等）共同組成的ICT產(chǎn)業(yè)更是蓬勃發(fā)展，其中，以互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的飛速發(fā)展最為明顯。
然而，革新也同時(shí)孕育著危機(jī)，一幅大融合的美麗圖景背后實(shí)則硝煙四起，暗潮洶涌。行業(yè)巨頭的迅速成長，必然帶來市場、行業(yè)、監(jiān)管、競爭等多方面的問題。
國務(wù)院反壟斷委員會專家咨詢組副組長、對外經(jīng)貿(mào)大學(xué)教授黃勇認(rèn)為，從競爭的角度來看，ICT產(chǎn)業(yè)應(yīng)該關(guān)注兩個問題：一是ICT產(chǎn)業(yè)市場的開放和競爭程度與反壟斷應(yīng)有規(guī)制強(qiáng)度；二是為判斷ICT產(chǎn)業(yè)市場中企業(yè)具體行為的合法性確立反壟斷法規(guī)則。
“以ICT產(chǎn)業(yè)的核心互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)為例，從行業(yè)的開放和競爭程度來看，面對市場長期處于弱監(jiān)管、少干預(yù)的狀態(tài)，激烈競爭形成了數(shù)家大型平臺型企業(yè)和眾多小微型企業(yè)的基本格局。”黃勇教授在接受《法人》記者采訪時(shí)說，鑒于互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)內(nèi)部技術(shù)及業(yè)務(wù)的擴(kuò)展融合、管理邊界的模糊交叉的現(xiàn)狀，如何把握國家監(jiān)管的方式和干預(yù)的程度，實(shí)現(xiàn)規(guī)范行業(yè)秩序和保障行業(yè)創(chuàng)新之間的平衡，是一個重要的問題。
從互聯(lián)網(wǎng)市場中企業(yè)具體行為合法性爭議來看，一方面，控制互聯(lián)網(wǎng)入口已經(jīng)成為成熟的商業(yè)模式，控制搜索、社交、商務(wù)以及安全這四大入口的平臺型企業(yè)基本形成，平臺競爭日趨激烈。
另一方面，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)，特別是大型平臺型企業(yè)都在進(jìn)行業(yè)務(wù)的全面滲透并展開全面的競爭。這種對傳統(tǒng)控制入口的企業(yè)進(jìn)行挑戰(zhàn)和各項(xiàng)業(yè)務(wù)相互滲透、相互競爭的行業(yè)現(xiàn)狀，給企業(yè)間競爭行為的合法性認(rèn)定帶來挑戰(zhàn)，主要體現(xiàn)在相關(guān)市場界定、支配地位認(rèn)定以及產(chǎn)品捆綁的違法性的判斷等方面。
“所以如何看待和解決競爭政策和行業(yè)的管制政策之間關(guān)系的問題也日益凸顯。”黃勇教授表示。
對于互聯(lián)網(wǎng)反壟斷監(jiān)管，黃勇教授建議，應(yīng)立足于行業(yè)的創(chuàng)新特性，在政策面推動適當(dāng)放松管制，鼓勵創(chuàng)新、鼓勵嘗試，同時(shí)完善監(jiān)管制度并密切關(guān)注產(chǎn)業(yè)發(fā)展，根據(jù)產(chǎn)業(yè)的不同特性，在市場發(fā)展不同階段逐步調(diào)整對產(chǎn)業(yè)的監(jiān)管，致力于消費(fèi)者整體福利的提升，同時(shí)為產(chǎn)業(yè)培育國際競爭力營造良好的環(huán)境。
鄧飛博士則認(rèn)為，互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的平臺往往處于“雙邊市場”（two-sided market）甚至“多邊市場”（multi-sided market）中，為不同的客戶群提供不同的服務(wù)，而不同的服務(wù)之間可能又存在潛在的關(guān)聯(lián)和依附關(guān)系。
“對于這類公司，在界定反壟斷意義上的相關(guān)市場時(shí)，既要考慮到每一邊各自的消費(fèi)者需求替代情況，又要考慮到各邊之間可能存在的互動關(guān)系，所以不是一件容易的事情。”鄧飛博士告訴《法人》記者。
第一刀何時(shí)出鞘
最近一段時(shí)間，監(jiān)管層面對于反壟斷的力度明顯加強(qiáng)。
8月7日，國家發(fā)改委對合生元等6家乳品企業(yè)開出高達(dá)6.6873億人民幣的壟斷罰款。
隨后又有媒體披露，發(fā)改委明確劃定下一階段的反壟斷領(lǐng)域，電信、石油、汽車、銀行等幾大產(chǎn)業(yè)均在其中。
8月12日，上海黃金飾品行業(yè)協(xié)會以及老鳳祥銀樓、老廟等5家金店因價(jià)格壟斷行為受到處罰。
8月23日，商務(wù)部對外宣布，正在會同有關(guān)部門對汽車銷售相關(guān)管理規(guī)定研究修訂，若汽車供應(yīng)商存在濫用市場支配地位，或與經(jīng)銷商達(dá)成協(xié)議，規(guī)定產(chǎn)品的最低價(jià)格，將依法查處。
近日又有消息稱，在不久前發(fā)改委的一次閉門會議上，包括西門子、通用電氣在內(nèi)的30家外企被要求坦白壟斷問題。
數(shù)據(jù)顯示，反壟斷法頒布以來，發(fā)改委在過去五年開出的罰單總額，尚不及今年的零頭。有分析稱，反壟斷法實(shí)施第六個年頭才迎來了“元年”。
經(jīng)過多年市場化發(fā)展，中國互聯(lián)網(wǎng)已經(jīng)迎來了巨頭的時(shí)代，數(shù)家市值千億的公司均成為所在行業(yè)的領(lǐng)頭羊，由于競爭激烈，業(yè)內(nèi)出現(xiàn)過多次“大戰(zhàn)”，如“3Q大戰(zhàn)”、“360對決金山”、“優(yōu)酷土豆大戰(zhàn)”等。
2011年初，互聯(lián)網(wǎng)實(shí)驗(yàn)室發(fā)布《互聯(lián)網(wǎng)壟斷調(diào)查研究報(bào)告》，報(bào)告指出我國互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)已經(jīng)出現(xiàn)寡頭壟斷現(xiàn)象，并以百度、騰訊、阿里巴巴作為重點(diǎn)研究對象，建議有關(guān)部門和社會各界予以關(guān)注。
按照《壟斷程度的評價(jià)指標(biāo)體系》的評價(jià)，騰訊在IM領(lǐng)域?yàn)閴艛喑潭茸罡叩奈逍牵俣群吞詫氃诜謩e在搜索及C2C壟斷領(lǐng)域獲得四星評價(jià)。
而反壟斷法至今未在互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)有所建樹，截至目前所有涉及反壟斷的互聯(lián)網(wǎng)訴訟均以原告敗訴收場。但事實(shí)上，《反壟斷法》一直是懸在互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)頭上的一把達(dá)摩克利斯之劍。
在王曉曄教授看來，《反壟斷法》實(shí)施時(shí)間畢竟還比較短，執(zhí)法部門的經(jīng)驗(yàn)也不足。到目前為止沒有出現(xiàn)原告勝訴的案例，并非結(jié)論性的實(shí)事。
“在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域，《反壟斷法》肯定也是一個非常重要的法律制度，對于行業(yè)的監(jiān)管也會起到非常重要的作用。”王曉曄認(rèn)為，360和騰訊一案引發(fā)大家對互聯(lián)網(wǎng)市場上反壟斷執(zhí)法的關(guān)注，意義重大。
《互聯(lián)網(wǎng)壟斷調(diào)查研究報(bào)告》指出，在互聯(lián)網(wǎng)的部分領(lǐng)域，已經(jīng)從壟斷競爭階段，逐步跨入到寡頭壟斷階段。從市場集中度來看，IM和搜索最為明顯，分別出現(xiàn)以騰訊和百度為首、穩(wěn)定的寡頭壟斷市場。
“如果中國的互聯(lián)網(wǎng)從業(yè)人員失去了平等、自由、開放的互聯(lián)網(wǎng)精神，那將是一件十分悲哀的事情，中國需要一場互聯(lián)網(wǎng)反壟斷的啟蒙運(yùn)動。”互聯(lián)網(wǎng)實(shí)驗(yàn)室創(chuàng)始人方興東認(rèn)為。
亞太網(wǎng)絡(luò)法律研究中心主任、北京師范大學(xué)法學(xué)院劉德良教授則認(rèn)為，未來互聯(lián)網(wǎng)反壟斷的劍肯定要落下來。他建議對前幾大平臺來說，應(yīng)該讓其以“一業(yè)為主”，即以一個或幾個主要業(yè)務(wù)為主要經(jīng)營范圍，限制他們向其他領(lǐng)域進(jìn)軍。
“未來的互聯(lián)網(wǎng)政策應(yīng)該是，你可以做，但不能什么都做。”劉德良教授說。
國外互聯(lián)網(wǎng)反壟斷的借鑒意義
互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)作為新興產(chǎn)業(yè)，與傳統(tǒng)的產(chǎn)品經(jīng)濟(jì)不同，具有自己的個性特征，而這些個性特征的存在會使互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)相關(guān)市場界定變得更加復(fù)雜
文 《法人》記者 陳玉峰
國內(nèi)“互聯(lián)網(wǎng)反壟斷第一案”的奇虎360（下稱“奇虎”）和騰訊的第二季持續(xù)發(fā)酵，業(yè)內(nèi)人士認(rèn)為，此案對于中國互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展有著特殊的意義。
縱觀國際互聯(lián)網(wǎng)市場，如谷歌、微軟等巨頭互聯(lián)網(wǎng)公司對于反壟斷調(diào)查已是“家常便飯”。
那么，作為國內(nèi)“互聯(lián)網(wǎng)反壟斷第一案”，奇虎和騰訊之間是否能借鑒國外的反壟斷成功經(jīng)驗(yàn)?zāi)兀?/p>
為此，中國人民大學(xué)法學(xué)院副教授孟雁北對《法人》記者表示，“互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)作為新興產(chǎn)業(yè)，與傳統(tǒng)的產(chǎn)品經(jīng)濟(jì)不同，具有自己的個性特征，而這些個性特征的存在會使互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)相關(guān)市場界定變得更加復(fù)雜。”
在孟雁北看來，反壟斷的法律規(guī)定是一樣的，但是案件都“很復(fù)雜”，其主要特點(diǎn)是個案分析，不同國家在經(jīng)濟(jì)發(fā)展不同階段,每個產(chǎn)業(yè)的狀況有所不同。
孟雁北表示，互聯(lián)網(wǎng)反壟斷案例在國內(nèi)外不能完全類比，“一定要把這個案子拿出來。放在具體的產(chǎn)業(yè)背中去分析。”
西方國家因?yàn)榛ヂ?lián)網(wǎng)技術(shù)的成熟而走在反壟斷調(diào)查的前沿，當(dāng)國內(nèi)首例互聯(lián)網(wǎng)反壟斷調(diào)查在逐步升級時(shí)，更多的人想知道國外對于同類案件的審判結(jié)果，并依此尋求新的突破口，卻不知反壟斷調(diào)查“非一日之功”。
國外互聯(lián)網(wǎng)反壟斷案例
1998年5月18日，美國司法部聯(lián)合20個州控告微軟壟斷案，認(rèn)為該軟件巨頭利用市場影響力壓制競爭對手，并開始實(shí)施長期反壟斷監(jiān)管。對于微軟的反壟斷調(diào)查起于美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會，后由司法部接手。
同年，美司法部對微軟提出訴訟認(rèn)為后者使用其Windows操作系統(tǒng)的統(tǒng)治力推廣IE瀏覽器，進(jìn)而將其它競爭對手排除在外。
此案全球引起巨大的反響。1999年11月5日，美國聯(lián)邦地區(qū)法院法官托馬斯·彭菲爾德·杰克遜就這一案件作出初步裁決。該裁決從事實(shí)上認(rèn)定，美國微軟公司為壟斷企業(yè),從事了壟斷行為，法院作出判決，將微軟分解為兩個獨(dú)立的公司，一個經(jīng)營電腦操作系統(tǒng)，一個經(jīng)營此外的應(yīng)用軟件、瀏覽器等。
微軟公司不服判決，隨后向哥倫比亞特區(qū)聯(lián)邦上訴法院提起上訴。上訴法院駁回杰克遜法官做出的將微軟一分為二的判決，要求地區(qū)法院重新指定一位新法官審理此案。
2001年9月，美國司法部放棄將微軟一分為二的訴求，11月1日美國司法部和微軟公司達(dá)成了一項(xiàng)臨時(shí)性協(xié)議，宣布就“美國訴微軟公司壟斷案”雙方進(jìn)行庭外和解。
2004年歐盟委員會裁定微軟公司違反了歐盟競爭法，在長達(dá)數(shù)年的調(diào)查后，除了要求微軟公司向競爭對手開放某些技術(shù)信息外還要求微軟在歐洲推出去除媒體播放器的Windows，還勒令微軟支付創(chuàng)紀(jì)錄的4.97億歐元的罰金。微軟此前已經(jīng)滿足了前兩項(xiàng)要求，但在共享技術(shù)信息的問題上同歐盟存在嚴(yán)重的分歧，歐盟最終于2007年9月對微軟公司做出判決，在2004年的基礎(chǔ)上，對微軟追加2.81億歐元的罰款。
2011年8月，谷歌在歐洲面臨9起反壟斷訴訟，歐盟委員會調(diào)查。按照相關(guān)法規(guī)，歐盟委員會可向那些違反歐盟法規(guī)的公司處以全球營業(yè)總額10%的罰款。近些年來，該委員會曾以反競爭行為為由，向微軟和英特爾處以數(shù)十億歐元的罰款。
回歸到國內(nèi)市場，“3Q大戰(zhàn)”中騰訊是否涉嫌壟斷，亦成為國內(nèi)法學(xué)界、經(jīng)濟(jì)界討論的熱點(diǎn)話題。
反壟斷的重要性
微軟案的審理受到世界的關(guān)注，2004年歐盟委員會裁定微軟公司違反了歐盟競爭法，除了要求微軟公司向競爭對手開放某些技術(shù)信息外，還勒令微軟支付創(chuàng)紀(jì)錄的4.97億歐元的罰金。因微軟并未履行該罰則，歐盟最終于2007年9月對微軟公司做出判決，在2004年的基礎(chǔ)上，對微軟追加2.81億歐元的罰款。
微軟、谷歌反壟斷案例可以看出，隨著互聯(lián)網(wǎng)反壟斷調(diào)查的成功，一些新型的的互聯(lián)網(wǎng)公司如雨后春筍般進(jìn)入人們的生活。
公開資料顯示，中國目前已擁有5億網(wǎng)民，儼然一個互聯(lián)網(wǎng)大國，但是與此相對應(yīng)的是，在一個擁有5億網(wǎng)民的國家，互聯(lián)網(wǎng)公司相比較其他歐美國家卻少之又少。
“3Q大戰(zhàn)”，再一次將互聯(lián)網(wǎng)反壟斷調(diào)查推向了輿論的風(fēng)口浪尖。
在孟雁北看來，通常在反壟斷法的研究中間，同樣的案子如關(guān)于微軟，歐盟的看法可能和美國的看法是不一樣。微軟是一個企業(yè)，他的行為是一樣的，正是因?yàn)橐粋€企業(yè)同樣的行為發(fā)生在不同的市場所造成的影響是不同的，所以他的執(zhí)法或者司法都有差別。
在“3Q大戰(zhàn)”中，孟雁北建議，就具體的案例來做比較可能更有價(jià)值。“而不可能說我們的互聯(lián)網(wǎng)發(fā)生了，別人的互聯(lián)網(wǎng)也發(fā)生了。即便都在互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)，他的相關(guān)市場都是不同的。”孟雁北說，微軟的市場是在桌面操作系統(tǒng)軟件，而騰訊和360爭論的是個即時(shí)通訊的系統(tǒng)，性質(zhì)不一樣。
近年來互聯(lián)網(wǎng)公司爭端的發(fā)生，顯示出一些中國互聯(lián)網(wǎng)的參與者，已經(jīng)從早期的創(chuàng)新者變成了事實(shí)上的壟斷者。一旦出現(xiàn)濫用壟斷力量的行為，往往意味著市場機(jī)制失靈、法律受到侵害、公眾利益蒙受損失。
對產(chǎn)品的選擇自由是消費(fèi)者的基本權(quán)利，而鎖定效益的存在，大大削弱了用戶自主選擇權(quán)，侵害了消費(fèi)自主權(quán)。
壟斷同樣會降低行業(yè)技術(shù)創(chuàng)新意愿，與此同時(shí)帶來的影響是導(dǎo)致中國互聯(lián)網(wǎng)競爭力不強(qiáng)。
孟雁北表示，“3Q大戰(zhàn)”所引發(fā)的對互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)市場競爭環(huán)境、市場競爭行為的高度關(guān)注，對于我國互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的健康發(fā)展都是有好處的，也是對我國《反壟斷法》最好的宣傳并引發(fā)了對互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)反壟斷法實(shí)施中諸多問題的廣泛討論。
這因?yàn)槿绱耍?ldquo;3Q大戰(zhàn)”格外引人關(guān)注。
反壟斷的復(fù)雜性
孟雁北就互聯(lián)網(wǎng)反壟斷對《法人》記者表示，正是因?yàn)榛ヂ?lián)網(wǎng)作為新興產(chǎn)業(yè)的特殊性，決定了它在反壟斷領(lǐng)域相關(guān)市場界定的復(fù)雜性。
有觀點(diǎn)認(rèn)為，判斷反壟斷的一個重要因素是企業(yè)是否具有市場支配地位。
2007年8月30日通過的《中華人民共和國反壟斷法》第三章第十七條用列舉的方式，明文規(guī)定了六種濫用支配地位的行為，同時(shí)用概括的方式，涵蓋了其他屬于濫用支配地位的行為。隨著《中華人民共和國反壟斷法》的2008年8月1日起生效，上述濫用支配地位的行為在我國將被定為是違法行為。
因此，如何判斷企業(yè)是否具有市場支配地位，將成為判斷是否可以實(shí)施這些行為的關(guān)鍵所在。
反壟斷法第十九條規(guī)定，推定企業(yè)具有市場支配地位原則，即以企業(yè)對市場的占有份額作為推定的依據(jù)，根據(jù)該條規(guī)定，一個經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額達(dá)到二分之一，兩個經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額合計(jì)達(dá)到三分之二，三個經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額合計(jì)達(dá)到四分之三時(shí)，這三個經(jīng)營者就被推定為具有市場支配地位。
被推定具有市場支配地位的經(jīng)營者，有證據(jù)證明不具有市場支配地位的，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其具有市場支配地位。如果經(jīng)營者實(shí)施了前述濫用支配地位的行為，將受到反壟斷法的制裁。
從全球來看，微軟公司被歐盟委員會處罰并非個案；其結(jié)果表明，這是微軟“自食其果”。
反壟斷法并不禁止或限制微軟享有窗口操作系統(tǒng)及相關(guān)市場的支配地位，但如果微軟利用這一市場支配地位，從事其他一些限制了其他方面的競爭的行為，則這些借助這一市場支配地位的其他行為，會受到反壟斷法的規(guī)范與懲處，而微軟最終被判巨額罰款，正是微軟公司的這類其他行為所致。
在孟雁北看來，互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)提供的產(chǎn)品或服務(wù)常常具有雙邊甚至多邊市場的特征，且消費(fèi)群體之間存在著關(guān)聯(lián)性。
據(jù)谷歌2012年財(cái)務(wù)報(bào)表顯示，谷歌2012年的總收入約為501億美元，其中436億美元來源于廣告收入。而谷歌的搜索引擎業(yè)務(wù)與其在線廣告業(yè)務(wù)是緊密相連的，沒有在線廣告這一龐大收入的支撐，免費(fèi)的搜索引擎服務(wù)就很難長期存在。與此同時(shí)，免費(fèi)的搜索引擎服務(wù)又是在線廣告業(yè)務(wù)的發(fā)展基礎(chǔ)。
孟雁北表示，互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)經(jīng)營活動的特點(diǎn)會不同程度地影響相關(guān)市場的界定，從而增強(qiáng)相關(guān)市場界定的復(fù)雜性。“互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)相關(guān)市場界定的困難和復(fù)雜是所有國家反壟斷執(zhí)法和司法中都會面臨的問題。”孟雁北說。
從歐盟對互聯(lián)網(wǎng)反壟斷的審查中不難看出，反壟斷的審查一個明顯的特征就是耗時(shí)長，長達(dá)數(shù)年的調(diào)查取證說明了反壟斷的復(fù)雜性。
據(jù)悉，“3Q大戰(zhàn)”中，廣東省高院的判決書長達(dá)80頁，相關(guān)市場界定都是奇虎訴騰訊反壟斷案的焦點(diǎn)和難點(diǎn)問題。“而由于互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的特殊性，互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)相關(guān)市場界定會面臨更多的挑戰(zhàn)，也當(dāng)然會存在一些爭議和有待商榷之處。”孟雁北解釋說。
王先林：
反壟斷法在爭議中前進(jìn)
互聯(lián)網(wǎng)反壟斷事件對反壟斷法提出了新挑戰(zhàn)，
也為反壟斷立法、執(zhí)法、司法的完善提供了新視角
文 《法人》記者 馬麗
13年磨一劍的《反壟斷法》的出臺不可謂不艱難，而甫一出臺就遭遇席卷全球的金融危機(jī)的洗禮，可謂生不逢時(shí)。這樣一部《反壟斷法》在實(shí)施的五年的大部分時(shí)間里被公眾感知的作為并不大，直到最近才因?yàn)榘l(fā)改委的一系列密集執(zhí)法措施有了發(fā)力的跡象。與此同時(shí)，去年吸引眾多眼球的3Q大戰(zhàn)第二季也在繼續(xù)上演。如無意外，騰訊和奇虎360將于秋高氣爽的10月在最高人民法院的二審?fù)徶性俣冉讳h。
隨著反壟斷執(zhí)法和反壟斷訴訟的升溫，《反壟斷法》的先天不足和后天缺陷也更多地暴露出來，如本被寄予厚望的壟斷行業(yè)的反壟斷執(zhí)法乏善可陳，而數(shù)十起反壟斷訴訟中原告鮮有勝訴的尷尬亦被詬病不已。國務(wù)院反壟斷委員會專家咨詢組成員、上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院副院長王先林教授就此接受本刊專訪，分析我國反壟斷法的得與失，并為我國反壟斷立法和執(zhí)法、司法的進(jìn)一步完善建言。
互聯(lián)網(wǎng)反壟斷的新課題
互聯(lián)網(wǎng)反壟斷是近年來反壟斷領(lǐng)域的焦點(diǎn)話題，這要感謝奇虎360和騰訊之間攪動全民的3Q大戰(zhàn)。3Q反壟斷案提出了在互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)如何適用反壟斷法的問題，尤其是如何認(rèn)定互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)經(jīng)營者的市場支配地位及其濫用行為。
王先林表示，對3Q壟斷案的一審判決自然是見仁見智，但這個結(jié)果似乎也并未超出很多學(xué)者的意料之外。總體來說，一審判決的分析思路比較清晰，即先界定相關(guān)市場，然后認(rèn)定被告是否具有市場支配地位。基于其對相關(guān)市場的界定，一審法院沒有認(rèn)定本案被告具有市場支配地位，當(dāng)然也就不存在進(jìn)一步認(rèn)定其是否有濫用行為的前提了，更不存在確定其承擔(dān)法律責(zé)任的問題。
3Q案中，相關(guān)市場的界定無疑具有極為關(guān)鍵的作用，是進(jìn)行后續(xù)競爭分析的邏輯起點(diǎn)。而相關(guān)市場的界定是一個非常復(fù)雜、因而也常常是充滿爭議的問題。在王先林看來，一審法院對相關(guān)商品市場的界定是比較適當(dāng)?shù)模\(yùn)用替代性分析的原則，將電子郵件等排除，將微博、SNS社交網(wǎng)絡(luò)的私聊功能納入商品市場；但是相關(guān)地域市場的界定似乎還可再斟酌。
實(shí)際上，在3Q大戰(zhàn)之前我國就已經(jīng)有互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的反壟斷案件，例如唐山市人人信息服務(wù)有限公司訴北京百度網(wǎng)訊科技有限公司壟斷案、北京書生電子公司訴上海盛大網(wǎng)絡(luò)和玄霆公司壟斷案，但是截至目前，還沒有一例原告勝訴。此外，負(fù)責(zé)非價(jià)格因素反壟斷執(zhí)法的國家工商總局至今也沒有對互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域進(jìn)行過相關(guān)的反壟斷調(diào)查。
與此相關(guān)的一個事實(shí)是，中國互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域從2006年以后幾乎就沒有像樣的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)發(fā)展壯大，而美國每過一段時(shí)間就會有一家新的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)誕生并發(fā)展壯大，據(jù)此有人主張對互聯(lián)網(wǎng)業(yè)的巨無霸企業(yè)比如騰訊應(yīng)施以反壟斷的干預(yù)；但是也有人認(rèn)為互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的問題適用反壟斷法調(diào)整并不適合。王先林對此表示：“對于前者，答案無疑是肯定的，因?yàn)榛ヂ?lián)網(wǎng)領(lǐng)域只是市場在新經(jīng)濟(jì)條件的一種延伸，互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域既然存在競爭和壟斷的問題，當(dāng)然也存在反壟斷和反壟斷法的適用問題。對于后者，問題就比較復(fù)雜。”
他指出，壟斷行為的認(rèn)定本身就是很困難的，涉及互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的壟斷行為認(rèn)定無疑更為復(fù)雜，互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的競爭狀況、市場結(jié)構(gòu)、壟斷行為與傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域相比都有較大的不同。雖然反壟斷法的基本制度和分析框架仍然適用于互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域，但在傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域行之有效的一些分析思路和測試工具等有時(shí)就不能完全套用于互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域。
王先林進(jìn)一步表示：“就濫用市場支配地位行為的規(guī)制而言，相關(guān)市場的邊界往往難以確定，市場份額在判斷支配地位時(shí)的作用相對降低，濫用行為的認(rèn)定也更加困難。基于此，在目前的階段對互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)進(jìn)行反壟斷法規(guī)制宜采取較為謹(jǐn)慎的態(tài)度或者秉持謙抑的原則。當(dāng)然，對于互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)非常明顯的壟斷行為也需要進(jìn)行及時(shí)制止，以維護(hù)這個領(lǐng)域自由公平的市場競爭秩序和消費(fèi)者的合法權(quán)益。”
被告舉證責(zé)任和經(jīng)濟(jì)學(xué)分析應(yīng)強(qiáng)化
眾所周知，奇虎360作為原告在3Q案一審中完敗，這并不讓人意外，反壟斷訴訟中原告勝訴的案子鳳毛鱗角，上海高院今年8月1日審結(jié)的全國首例縱向壟斷上訴案是第一個原告方勝訴的終審案件，被上訴人（一審被告）強(qiáng)生也由此成為第一個在反壟斷訴訟中被認(rèn)定存在壟斷行為的企業(yè)。那么，為何反壟斷訴訟中罕有原告勝訴者？
根據(jù)最高人民法院民三庭法官的介紹，到今年初全國法院受理了約120件的反壟斷訴訟案。從已經(jīng)審結(jié)的案件來看，原告的勝訴率確實(shí)比較低。最高人民法院新聞發(fā)言人孫軍工在2012年5月8日的新聞發(fā)布會上說，這既與原告對反壟斷法和反壟斷民事訴訟的相關(guān)知識掌握不多有關(guān)，又與壟斷糾紛案中原告取證和證明壟斷行為較為困難有關(guān)。
王先林認(rèn)同孫軍工的解釋，他指出，《反壟斷法》的規(guī)定非常原則，尤其是對于反壟斷民事訴訟還是從該法第50條關(guān)于壟斷行為民事責(zé)任的簡單規(guī)定中引申出來的。在2012年5月最高人民法院發(fā)布《關(guān)于審理因壟斷行為引發(fā)的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的規(guī)定》（下稱“《規(guī)定》”）之前，我國反壟斷民事訴訟的基本問題如起訴、案件受理、管轄、舉證責(zé)任分配、訴訟證據(jù)、民事責(zé)任及訴訟時(shí)效等都是不明確的，尤其是完全適用一般民事訴訟案件的舉證責(zé)任分配原則，原告要想在訴訟中取勝是非常困難的。
《規(guī)定》在一定程度上減輕了原告的舉證責(zé)任，并適當(dāng)增加了被告的舉證責(zé)任。其第7條規(guī)定，被訴壟斷行為屬于反壟斷法第十三條規(guī)定的壟斷協(xié)議的，被告應(yīng)對該協(xié)議不具有排除、限制競爭的效果承擔(dān)舉證責(zé)任；第8條規(guī)定，被訴壟斷行為屬于反壟斷法第十七條第一款規(guī)定的濫用市場支配地位的，原告應(yīng)當(dāng)對被告在相關(guān)市場內(nèi)具有支配地位和其濫用市場支配地位承擔(dān)舉證責(zé)任。但被告以其行為具有正當(dāng)性為由進(jìn)行抗辯的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證責(zé)任。
對原告來說更有利的消息是《規(guī)定》的第10條，該條規(guī)定：“原告可以以被告對外發(fā)布的信息作為證明其具有市場支配地位的證據(jù)。被告對外發(fā)布的信息能夠證明其在相關(guān)市場內(nèi)具有支配地位的，人民法院可以據(jù)此作出認(rèn)定，但有相反證據(jù)足以推翻的除外。”此前的北京書生電子公司訴上海盛大網(wǎng)絡(luò)和玄霆公司壟斷案中，北京書生電子公司曾以上海盛大官方網(wǎng)站公布的80%的市場份額作為證據(jù)，但未獲采信。《規(guī)定》有望改變此局面，至少被告需要提供能夠推翻該宣傳的足夠證據(jù)。
3Q大戰(zhàn)引起關(guān)注的另一個現(xiàn)象是經(jīng)濟(jì)學(xué)分析和經(jīng)濟(jì)學(xué)家對反壟斷訴訟的參與，該案也是我國第一起有經(jīng)濟(jì)學(xué)分析的應(yīng)用和經(jīng)濟(jì)學(xué)專家的參與的反壟斷訴訟案，360延請的專家證人是曾任英國倫敦公平貿(mào)易局官員的英國學(xué)者David Stallbass，而騰訊方面聘請的是中國社會科學(xué)院信息化研究中心秘書長姜奇平。
王先林認(rèn)為，對于反壟斷法而言，經(jīng)濟(jì)學(xué)分析工具確實(shí)具有非常重要的地位。經(jīng)濟(jì)學(xué)研究理性選擇，探求對有限資源的最佳配置方式；而反壟斷法則以促進(jìn)競爭為目的，通過競爭促使生產(chǎn)者以最少資源消耗及最低價(jià)格水平來滿足消費(fèi)者的需求。經(jīng)濟(jì)學(xué)研究和反壟斷法目的具有內(nèi)在的契合性，這使得經(jīng)濟(jì)學(xué)與反壟斷法實(shí)施之間有著密切的聯(lián)系。也因此，在很多國家的反壟斷執(zhí)法和民事訴訟中都有經(jīng)濟(jì)學(xué)家的參與，美國和歐盟的反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)中還聘用大量的經(jīng)濟(jì)學(xué)家并在案件處理中和律師一起協(xié)作，經(jīng)濟(jì)學(xué)家作為專家證人出現(xiàn)在法院更是常事。
對于中國目前的反壟斷法研究和實(shí)施來說，經(jīng)濟(jì)學(xué)分析還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠。3Q大戰(zhàn)是第一起，第二起可能就是今年8月初上海高院判決的強(qiáng)生縱向壟斷上訴案。據(jù)王先林介紹，當(dāng)前的反壟斷法研究中，主要的分析方法是注釋方法和法律實(shí)證主義方法，缺乏對反壟斷法理論層面的全面系統(tǒng)探討，而對反壟斷法的法律經(jīng)濟(jì)分析這一最有解釋力、最具理論性和實(shí)踐指導(dǎo)意義的重要方法缺乏深入系統(tǒng)的研究。
“即便經(jīng)濟(jì)學(xué)分析工具不具有完全的、絕對的解釋力，但利用其提供的新視角則無疑能夠幫助我們更好地認(rèn)識各種現(xiàn)象，在這一層面上，反壟斷法實(shí)施中經(jīng)濟(jì)學(xué)方法的適用仍有其意義。今后在我國反壟斷法的實(shí)施中應(yīng)當(dāng)更多地重視經(jīng)濟(jì)學(xué)分析方法的應(yīng)用。”王先林表示。
當(dāng)然，在強(qiáng)調(diào)經(jīng)濟(jì)學(xué)分析在反壟斷法實(shí)施中的重要性的同時(shí)，我們也應(yīng)當(dāng)客觀地看待以經(jīng)濟(jì)學(xué)理論為基礎(chǔ)進(jìn)行的反壟斷分析的不足。經(jīng)濟(jì)學(xué)的一些理論非常復(fù)雜，其中有許多可能甚至是無法檢驗(yàn)的。有時(shí)，對同一個反壟斷問題不同的經(jīng)濟(jì)學(xué)理論會得出不同的、甚至截然相反的結(jié)論來。因此，我們應(yīng)當(dāng)理性地看待經(jīng)濟(jì)學(xué)在反壟斷法實(shí)施中的作用，既重視它，但又不迷信它。
反壟斷法的完善任重道遠(yuǎn)
總體來看，雖然與當(dāng)初人們對《反壟斷法》的期待和其他法域的反壟斷執(zhí)法情況相比仍然有一定的差距，但是五年來我國反壟斷法已經(jīng)初步發(fā)揮了其規(guī)范市場競爭行為、維護(hù)自由公平的市場競爭秩序方面的積極作用。盡管如此，反壟斷法在完善立法、加強(qiáng)執(zhí)法、改進(jìn)司法和嚴(yán)格守法等方面都有需要改進(jìn)的地方。王先林為此提出了四方面的建議：
一是解決與《反壟斷法》的協(xié)調(diào)和配套立法問題。目前，我國在這方面已經(jīng)有了初步的配套立法體系，主要是2008年8月《國務(wù)院關(guān)于經(jīng)營者集中申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》，2009年5月《國務(wù)院反壟斷委員會關(guān)于相關(guān)市場界定的指南》，以及商務(wù)部發(fā)布或者聯(lián)合發(fā)布的6個規(guī)章，國家工商總局發(fā)布的5個規(guī)章，國家發(fā)改委發(fā)布的2個規(guī)章，最高人民法院發(fā)布的1個司法解釋。但是，這些尚不能完全滿足實(shí)際的需要，有必要進(jìn)一步制定和發(fā)布相關(guān)的反壟斷法規(guī)、規(guī)章、指南和司法解釋，以利于我國反壟斷法律制度的有效實(shí)施。
二是完善我國的反壟斷執(zhí)法體制和執(zhí)法程序。我國目前建立了所謂的“雙層次多機(jī)構(gòu)”的執(zhí)法體制，即國務(wù)院設(shè)立反壟斷委員會負(fù)責(zé)組織、協(xié)調(diào)、指導(dǎo)反壟斷工作，同時(shí)，國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)即商務(wù)部、國家發(fā)改委和國家工商總局分別負(fù)責(zé)反壟斷執(zhí)法工作。這樣的反壟斷執(zhí)法體制當(dāng)然有其多方面的形成原因，但是其無疑會帶來許多問題，反壟斷法的有效實(shí)施面臨著挑戰(zhàn)。從根本和長遠(yuǎn)出發(fā)，我國還是需要建立一個統(tǒng)一的、獨(dú)立的、權(quán)威的反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)。可以考慮將來在進(jìn)一步的機(jī)構(gòu)改革時(shí)，將現(xiàn)有相關(guān)部門如國家工商總局、商務(wù)部、國家發(fā)改委中與反壟斷執(zhí)法有關(guān)的內(nèi)部機(jī)構(gòu)統(tǒng)一并入國務(wù)院反壟斷委員會，從而將該委員會改造成為一個統(tǒng)一的執(zhí)法機(jī)構(gòu)。
三是加強(qiáng)和改進(jìn)我國的反壟斷司法并實(shí)現(xiàn)其與行政執(zhí)法的協(xié)調(diào)。在我國反壟斷法的實(shí)施中，反壟斷民事訴訟具有重要的意義和作用。我國的反壟斷司法工作在現(xiàn)有基礎(chǔ)上還需要進(jìn)一步加強(qiáng)和改進(jìn)。首先，設(shè)立專門的審判機(jī)構(gòu)，統(tǒng)一審理反壟斷案件。其次，進(jìn)一步加強(qiáng)反壟斷的司法解釋工作，并且實(shí)行反壟斷的案例指導(dǎo)制度。此外，加強(qiáng)法官的反壟斷專業(yè)能力建設(shè)，尤其是提升反壟斷經(jīng)濟(jì)學(xué)理論素養(yǎng)，也是一個非常重要的任務(wù)。在我國私人提起的反壟斷民事訴訟與專門機(jī)構(gòu)的反壟斷行政執(zhí)法相配合的反壟斷法實(shí)施二元機(jī)制的背景下，行政執(zhí)法和司法的協(xié)調(diào)與合作就是一個很現(xiàn)實(shí)也很重要的問題。為此，需要建立行政執(zhí)法機(jī)構(gòu)和法院之間的協(xié)調(diào)合作機(jī)制。
四是培育和發(fā)展我國的競爭文化，促進(jìn)政府和經(jīng)營者自覺遵守反壟斷法。反壟斷法不僅是一個制度問題，而且也是一個文化問題。反壟斷法實(shí)施的理想情形是經(jīng)營者和政府都能自覺遵守反壟斷法，從而將紙上的條文變成實(shí)際的行動。這固然需要相應(yīng)的行政執(zhí)法和司法來保障，但是在全社會大力培育和發(fā)展競爭文化也是不可缺少的。作為市場競爭最重要參與者的經(jīng)營者和作為市場競爭秩序維護(hù)者的政府在競爭文化的形成中負(fù)有主要的責(zé)任。反壟斷法的宣傳普及對于提高民眾和經(jīng)營者的反壟斷法律意識，培育全社會的競爭文化具有非常重要的意義。
總之，我國反壟斷法的未來發(fā)展任重道遠(yuǎn)，這有賴于從立法到執(zhí)法和司法、從制度到文化、從政府到民間全方位的共同努力。
